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上海构建离岸金融市场之分析与建议


上海融孚律师事务所 吕琰 刘洪光

[摘要]2013年7月3日,国务院通过了上海自由贸易试验区的方案,其中离岸金融成为金融界关注的热点之一。离岸金融是现代国际金融体系的重要组成部分,是上海建设国际金融中心的突破口之一。发展离岸金融必然需要规则上的创新,目前上海自由贸易试验区的配套规则还在筹划之中,本文将通过对离岸金融特点的分析,提出一些法律规则上的建议。

[关键词]上海自由贸易试验区 离岸金融 国际金融中心

国内最大的保税区上海综合保税区于2009年11月18日成立,统一管理综合保税区、外高桥保税区(含外高桥报税物流园区)及浦东机场综合保税区,为上海国际航运中心的核心区域,国际贸易中心的重要载体、国际金融中心的新突破点。国务院已批准将综合保税区建设成为自由贸易区,向国际通行的“自由贸易区”标准迈进,努力使区内中外企业享有区内贸易自由、人员进出自由、货物进出自由、货币流通自由、货物存储自由等五大权益。离岸金融是现代国际金融体系的重要组成部分,为了发展上海金融中心,我们应积极地筹划和构建离岸金融市场。

现有学者的研究由于缺乏国内实践的支持,难免陷入外来主义、照搬照抄的境地,对于国外先进经验的介绍缺乏本土化的引申,导致我国当前离岸金融的学术研究范围超前于实践业务的发展,显得空洞而没有支撑。上海离岸金融市场的建设已经开始起步,业务呼吁制度的支持、法制配套的研究必须与实践相结合,方能将制度落到实处,服务于上海国际金融中心的实践。我们在自身具备的充足的实务经验基础上,为上海发展离岸金融市场提供适合上海发展情况的总体发展路径,并在总结当前阻碍发展的制度缺陷进行归纳总结,最终提出具体的有针对性的建议。

一、上海离岸金融市场发展的特色路径

《关于推进上海加快发展现代服务业和先进制造业,建设国际金融中心和国际航运中心的意见》其基本目标是到2020年把上海建设成为与我国经济实力和人民币国际地位相适应的国际金融中心,具有全球航运资源配置能力的国际航运中心。国际金融中心的形成与国际航运中心的发展密不可分,一方面,国际航运的发展需要金融业提供融资、保险、国际结算等金融服务,这种金融服务是国际航运中心建设必不可少的,航运金融越发达,越有利于国际航运中心的发展;另一方面,国际航运对金融服务的需求以及所产生的资金流又成为国际金融中心建设的巨大推动力。 同时,国际航运中心和国际金融中心的发展必须要求国内经济、地区经济的强大支持,贸易的发展又是经济领先的关键要素。因此,我们认为上海离岸金融市场的建设必须以“航运中心”为依托,以“贸易中心”为推动。结合国际金融中心建设和航运中心建设的大好时机,适时借助离岸金融市场的建设,把发展区域性再保险中心作为上海保险业改革发展的重要抓手和着力点,形成上海的离岸金融市场、航运中心和再保险中心三位一体的联动发展模式。

在金融领域开放创新方面,离岸金融业务可望成为上海自贸区发展较大的领域,而上海离岸金融业务的发展,又可望与人民币国际化等相辅相成、相互促进。因为原来国际市场参与者一般都是把美元、瑞士法郎等资产作为国际金融市场避风港,随着中国实力上升,随着中国宏观经济稳定性和政治稳定性的优势日益凸显,人民币资产很有希望成为国际金融市场新的避风港资产,我们要积极探索、争取,离岸金融业务就可以为境内居民和境外非居民的相关需求提供服务。如果说原来境外非居民投资人民币避风港资产多数是选择直接投资形式,那么随着中国金融市场的发展及其开放,投向中国金融资产避风港的非居民将越来越多。

综合各国离岸金融市场发展的历史可见,离岸金融市场的形成都经过一个较长时间的积累。上海前期并没有离岸金融业务发展的积累,在沪中资机构很多都是分行级别,没有开展离岸业务的资格和经验,而已经办理离岸业务的银行如浦东发展银行和交通银行,其业务也主要是国际结算业务,没有从事大量的核心业务的经验。同时,发达的离岸金融市场的建设离不开国家宏观经济政策的放开这一前提。所以,我们在设计发展路径时会将秉承微观发展与宏观政策相结合、短期目标与长期规划相结合的原则,总结国际主要金融市场建设的经验,为市场建设拟定出有步骤、有重点的特色发展路径,最终实现发达的以多种境外货币为交易货币的离岸金融市场体系。

二、当前的制度缺陷

(一)我国的金融立法权属于全国人大,金融监管权属于“一行三会”,地方政府在金融领域发挥的作用可以概括为三个词,即“吸引”、“扶持”和“服务”,也就是说通过制定优惠政策吸引国内外金融机构落户本地,通过地方政策倾斜扶持本地金融机构的发展,通过完善法制环境等服务好金融机构,除此之外,很难在金融业务的管理职能上有所突破。 当前离岸金融法律仅有人民银行颁布的部门规章,效力位阶低且规范内容简单,无法满足上海离岸金融市场法制环境建设的需要。

(二)离岸金融市场与在岸金融市场一样会面临各种金融风险,而由于离岸市场的监管相对于在岸市场较为宽松,又使得风险散播的速度更快、影响面更大,故需要一个健全的监管体制。但我国现有的金融监管制度相当集中,是由中央的一行三会垂直领导的金融分业监管体制,驻沪的监管分支机构权力有限,只能进行配合和协调工作。往往导致出现一些新问题时没有权力因地制宜及时采取措施,在层层上报的过程中,金融市场上的损失已经不可避免。国家层面的金融监管机构与国际金融中心出现了地理区位上的分离,加剧信息的不对称,影响国家层面的金融监管机构的工作效率和科学性,进一步影响金融机构的效率和离岸金融中心的建设。

(三)提高金融执法水平、建立完善的诉讼和仲裁机构、实现司法公正都将有利于保护投资者利益,有利于金融纠纷及时高效的解决,有利于维护金融秩序的稳定。由于离岸金融市场本身的高风险性,其生存和发展必须依赖高度法治的环境,为此,上海离岸金融市场建设过程中,应当充分重视诉讼机制和仲裁机构所代表的地方司法水平对于离岸金融市场健康有序发展的保障作用。虽然当前上海浦东法院已建立金融审判庭,但是还在初步发展阶段;同时,国际仲裁机构的水平与其他发达金融市场相比还是存在不少差距。

(四)税收的优惠往往是决定一个新兴的离岸金融市场是否有竞争力,能否吸引更多机构参与的决定性因素,而离岸金融市场试点地区能否在税收上取得国家支持还是未知数。 同时,高素质、高技能的金融人才对上海国际金融中心的建设起到至关重要的作用。从当前离岸金融市场建设来看,上海缺乏专业的从事离岸银行业务和离岸(再)保险业务的高端专业人才。

三、提出相关制度的设计建议

针对当前在上海自由贸易区建设中发展离岸金融市场存在的制度缺陷,我们拟从以下方面对制度建设提出相关建议:

(一)谋求立法问题的突破

1.上海市人大、市政府应当在参考国内外立法实践和理论研究的基础上,依据离岸金融法律框架的体系和内容,细分国家立法和地方立法的不同领域,对于属于国家立法的,积极向国家立法机关提出立法建议;对于属于地方立法权限的,组织力量研究制定地方性的管理办法和条例,全面推动和保障上海离岸金融市场的健康、有序发展。

2.同时,拟对“自由贸易区立法权”进行法理论证,尽量解决立法滞后问题。将金融立法权分权,授予金融中心以“法律特区”立法权。在经济特区建设中,我国曾做过“特区立法权”的有益尝试。金融中心是最为了解自己的各种症结所在,授予其一定的立法权,在金融领域进行细致规定是有利于缓解我国金融立法滞后、过于原则的问题的。

3.在我国离岸金融市场的初建时期,有必要单列离岸金融主体法,专门就离岸金融业务主体的各项资格认定制定规范性文件。同时,参照国际通行的做法,通过完善冲突法和国内法的方式,实现规范离岸金融交易行为的目的。

(二)设计监管问题的解决途径

1.为建立有效的监管法律体系,有必要及时出台有针对性的、适合上海离岸金融市场建设的监管法律体系。我们建议对离岸金融业务进行监管分权,即参考央行在上海设立总部的做法,对监管机构职权的下放进行可行性论证分析。

2.同时,我们认为上海离岸金融中心建设可以授权行业协会、交易所和金融机构自我监管,利用私人创制监管规则,通过私人路径推动监管规则的创制。我们将论证地方国家机关如何促进私人创制监管规则,同时引导其与金融监管目标相一致。

(三)提高执法能力、实现司法公正

在金融司法执法方面,在完善现有诉讼机制,扩大仲裁机构的业务范围,提高司法人员的执法水平,规范司法程序和执法方式,探索建立专业化的金融案件仲裁和审判机制,营造公平公正公开的执法环境,提高产权、债券的保护能力和水平等方面提出建议,为离岸金融市场的建设提供制度支持。

(四)完善离岸市场法律服务

离岸金融业务的一般特征是“两头在外”,即从事非居民的资金流转活动,但是离岸金融业务也是在一国主权范围内从事的特殊金融业务,因此就某项离岸融资业务,往往可能涉及适用两个以上国家的法律。并且,离岸业务也有可能适用专门适用于离岸金融业务的国际条约、惯例等。鉴于离岸金融法律兼有公法和私法的特点,且具有国内法和国际法的双重属性,这就对相关法律服务提出了更高的要求和标准。在不断完善离岸法律服务的内容和方式方面,既需要相关法律服务行业协会发挥一定的引导作用,同时大量专业律师的法律实践和研究也将为离岸法律服务不断积累实务经验。

(五)发展离岸金融需要的其他要素

离岸金融市场的建设是一个系统工程,其间与离岸金融相关的法律制度的完善是主要方面,发展环境的完善是更为广义的范畴。 金融业要全面健康地发展,需要良好的金融发展环境,主要包括这些要素:金融机构的公司治理、行业组织的自治和自律、全社会的信用制度等方面。

1.完善金融机构公司治理

以银行业为例,商业银行的公司治理是现代银行制度的核心之一,只有遵循公司治理的规则,完善内控制度,才可能真正成为市场的主体,摆脱来自各方的特别是政府的束缚。一国国内金融机构在公司自治方面的状况,特别是内控制度的完善与否等将会直接影响到离岸金融发展的效果。拟借鉴巴塞尔银行监管委员会在《银行机构的内部控制体系和框架》、《提高银行的透明度》、《有效银行监管的核心原则》等文件中对银行公司治理和内部控制的举措,对于金融机构公司治理提出具体的要求。

2.行业组织的自治与自律

金融行业组织是政府和金融机构的桥梁,行业组织的规范虽没有法律强制力,却属于行之有效的非法律规范之一,良好的行业组织可以帮助金融法律发挥作用,弥补法律之不足,对金融行为产生良好的约束和引导作用。经政府认可的具有主体资格的组织,可以称其为正式金融行业组织,在有些国家其自治权很大,受政府的影响较小,基本按照行业规则在履行职责,而在某些国家特别是发展中国家,则很不成熟或受制于政府,其发挥自我功能的空间非常狭窄,对于一国金融环境的影响也很小。政策应该给予金融行业组织更大的自治权,扩大其在离岸金融业发展中的作用。

3.加快发展中介服务机构

在上海离岸金融市场建设过程中,应当加快发展中介服务机构。比如,打造一批由熟悉专业金融知识的法律人才队伍,提供优质的海事法律服务,保障航运金融业从最初造船贷款、保险合同的签订,到出现争议后问题的解决,都配备专业的法律事务所的服务;努力培育和发展再保险专业中介,建立合理的再保险市场结构。鼓励设立再保险经纪公司,积极引进国际再保险经纪公司,活跃再保险市场;鼓励设立、引进和再保险相关的信用评级、国际仲裁、财务审计和律师事务所等服务机构,完善再保险市场体系。

4.信用体系的构建

信用体系的构建包括两个方面,一是硬件设施的建设,属于法律环境中的硬环境;二是软件方面的建设,主要是信用意识的培养,属于法律环境中的软环境。信用意识是一种市场经济的意识,是诚实守信的商业文化在人们意识中的体现。信用意识不是一种法律意识,它是自发而非强制的,不是对于强制性规则的遵守,而是对于商业道德的自觉自愿,是一种自律。我国在信用体系的硬件环境建设上也取得了一定的成果,全国范围内的企业和个人征信系统已初步建立,收集了企业的不良贷款记录、个人的信用卡消费和个人贷款的各项资料,为商业银行及其他金融机构开展信贷业务提供了有力的参考资料,也在全社会范围内形成了建立良好信用记录的氛围。但是,我国信用体系还远未达到完善,主要表现为信息采集的不完整,这也是造成我国信息体系提供的信息价值偏低的主要因素。上海离岸金融市场需要准确的信用信息,由此,必须在地方政府层面上积极推进信用体系建设。

5.争取更多政策上的支持

(1)研究其他国际离岸金融市场的优惠扶持制度,为上海自由贸易区的离岸业务提供参考性优惠政策;

(2)参考深圳前海深港现代服务业合作区开发开放的有关政策,对相关人才提供个人所得税优惠等相关政策,吸引全国乃至全世界范围内的相关领域专业人士。

综上所述,市场经济的发展催生了金融业的发展;法治的完备进一步促进了金融业的发达,而当今世界的各大自由贸易区,都是在法制完备、法律服务业发达的国家或者地区。可以说为银行等金融机构提供法律服务是法律服务业发展和壮大的重要支柱,金融业与法律服务业是共生共荣的行业。上海自由贸易区的建立,对中国经济发展而言是一次重大机遇,对中国法制化进程发展也是一次难得的好机会。在此环境下,中国经济增长的趋势、律师行业所处的社会地位都将发生重大改变,中国律师业仍将坚持法律服务经济的方针,更好的为经济和社会服务。

吕琰,上海融孚律师事务所,高级合伙人,联系电话:021-61681908;

刘洪光,上海融孚律师事务所,律师,联系电话:021-61681908。

[参考文献]

[1]罗国强:《离岸金融法研究》, 法律出版社2008年9月版。

[2]韩龙:《离岸金融的法律问题研究》,法律出版社2001年11月版。

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[7]刘春彦:《上海国际金融中心立法的第三种选择》,《上海金融报》2009年12月29日。

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[9]The Competitive Position of London as a Global Financial Centre, http://www.cityoflondon.gov.uk/NR/rdonlyres/131B4294-698B-4FAF-9758-080CCE86A36C/0/BC_RS_compposition_FR.pdf. April.4,2010


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